Dr. Pablo Manterola D.*
El 13 de abril fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 21.314. Para no abusar del lector, me abstendré de reproducir el kilométrico nombre con que el legislador la bautizó. Podríamos llamarla “Ley Felices y Forrados”, si eso no fuera hacerle publicidad gratis a esta cuestionada empresa. Lo mejor será acordarnos de ella por su número. La Ley Nº 21.314 modificó varios cuerpos legales: la Ley de Sociedades Anónimas, la de Mercado de Valores y otras más. Me propongo abordar en sucesivas columnas los aspectos que me parecen más relevantes de esta nueva legislación, comenzando por las modificaciones a la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
El legislador muestra preocupación por la lealtad de los administradores de sociedades anónimas (directores y gerente). Teme su actuar oportunista en conflictos de interés, que opten entre beneficiarse a sí mismos o a sus allegados, en lugar de privilegiar los intereses del conjunto de los accionistas. Las reformas introducidas en 2000 y en 2009 se dirigieron a reforzar el deber de lealtad que pesa sobre directores y gerentes, alentadas por connotados casos que recibieron amplia atención del público; hoy, el legislador sigue la misma senda de los últimos veinte años.
Así, la Ley Nº 21.314 fortalece la regulación de las llamadas “operaciones con parte relacionada”, contratos en que una de las partes es la sociedad y la otra es el director o gerente (o alguna persona relacionada con él) y que constituyen el típico conflicto de interés. Estas operaciones no están prohibidas, pero han de observarse ciertas reglas mínimas. Pues bien, a partir de ahora, serán los administradores de una sociedad anónima cerrada quienes deberán probar –en juicio– su falta de culpa en los perjuicios que estas operaciones produzcan a la sociedad, si fueron celebradas en infracción a esas reglas.
Esta es la única modificación de la ley que se refiere exclusivamente a las sociedades cerradas. Las demás se refieren, directa o indirectamente, a las sociedades abiertas, donde ha puesto el foco la Ley Nº 21.314. Debe destacarse como cosa positiva nuevas restricciones a las “políticas generales de habitualidad”, que permiten al propio directorio de una sociedad abierta autorizarse operaciones con parte relacionada que así quedan blindadas de cuestionamiento. Algunos académicos, como los profesores Gonzalo Islas y Osvaldo Lagos, ya habían denunciado que las políticas de habitualidad se prestaban para abusos, aun con las limitaciones anteriores a la Ley Nº 21.314. A partir de ahora, se establece un máximo para el monto total anual de operaciones con parte relacionada que pueden ampararse bajo las políticas de habitualidad (10% del activo de la sociedad; no es poco, en todo caso); se someten las políticas a la supervisión del comité de directores en las sociedades que lo tienen; y, lo más eficaz a mi juicio, se permite que la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) agregue requisitos y estándares a este útil pero peligroso instrumento.
Una de las modificaciones más relevantes ha sido sujetar a la fiscalización de la CMF las sociedades filiales de una sociedad abierta, sin importar si se trata de sociedades cerradas o incluso de otros tipos de empresa. La prudencia y solvencia jurídica con que –en general– se ha conducido este organismo durante las últimas décadas quizás ayude a legitimar este considerable aumento de su radio de acción. En la misma línea, la Ley Nº 21.314 obliga a las sociedades matrices de empresas fiscalizadas por la CMF a establecer y difundir políticas generales de elección de los administradores de esas empresas, en la forma que indique la misma CMF; en otras palabras, las matrices tendrán que explicar conforme a qué criterios elige a los directores que elige. Esto es interesante porque, desde 1981, el legislador se ha negado tenazmente a reconocer que, al menos en muchas ocasiones, el verdadero responsable de la dirección de la empresa no es el directorio sino el controlador (la sociedad matriz, en este caso). Sin eximir a los directores de su responsabilidad, es preciso que el controlador asuma la suya. Obligarle a explicar sus decisiones ya es algo.
A primera vista, las modificaciones de la Ley Nº 21.314 se encuentran bien orientadas. Debe lamentarse, sin embargo, que una vez más la atención del Presidente y del Congreso se haya desviado hacia las sociedades abiertas, posponiendo la actualización de la normativa sobre las cerradas, de mucho más impacto económico en el conjunto del país.
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*Académico de la Escuela de Derecho UCN Antofagasta.
