Mg. Javier González C.*
El Estado debe satisfacer necesidades públicas. De ello no hay duda. Para obtener dicha finalidad, no solo lo logra directamente a través de sus órganos, sino que lo puede hacer también por medio de la cooperación pública-privada de la contratación administrativa. En efecto, por contratos administrativos siguiendo a Marienhoff, entenderemos como “un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en el ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas”.
Ahora bien, para llegar a la firma final del contrato, cabe recorrer un “iter contractual.” La Administración no puede libremente como sucede en el ámbito del derecho privado, contratar discrecionalmente o elegir al libre arbitrio con quien contrata. Lo anterior, queda de manifiesto con la dictación de la ley 19.886 de 2003 de Bases sobre Contratos Administrativos Suministro y Prestación de Servicios en la cual en el artículo 5 reza “La Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa.
La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 unidades tributarias mensuales, salvo lo dispuesto en el artículo 8º de esta ley”.
Como dice el profesor Juan Carlos Flores, con la vigencia de esta normativa se privilegió el uso de la licitación pública como mecanismo general de contratación, por sobre la licitación privada y el trato directo.
A propósito del trato directo, donde la Administración opta derechamente por un cocontratante, de similar forma que los particulares, al ser una excepción de la licitación pública como se precisó, es necesario que se justifique plenamente. En este contexto, dentro de las razones o hipótesis que la avalarían, encontramos la escasa envergadura económica del contrato involucrado, urgencia o emergencia debidamente calificada por la autoridad, falta de interesados, entre otras.
Entonces, para que la Administración puede hacer uso de esta forma de contratar, se requiere de una debida y motivada justificación. Así por lo demás ha dictaminado la Contraloría General de la República en Dictamen 24.243 de 2019 que indica “cualquiera que sea la causal en que se sustente un eventual trato directo, al momento de invocarla, no basta la
sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que lo fundamenten, sino que, dado su carácter excepcional, se requiere una demostración efectiva y documentada de los motivos que justifican su procedencia, debiendo acreditarse de manera suficiente la concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis contempladas en la normativa cuya aplicación se pretende”.
En síntesis, la Administración tiene la obligación legal de someterse a un procedimiento administrativo de elección de su contraparte en la contratación administrativa, atendido el interés público que ello conlleva. No respetar ello, puede llevar a situaciones que atenten contra el patrimonio fiscal, que como sabemos, es de todos los chilenos y chilenas.
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*Académico de la Escuela de Derecho UCN Antofagasta.
