Dr. Pablo Manterola Domínguez*

 Un hombre jubilado, que percibe $167.000 mensuales como pensión en régimen de retiro programado, trabaja como albañil en una pequeña constructora del Maule. La faena carece, entre otros elementos, de lentes de seguridad. Mientras limpia un muro, siente un súbito dolor causado por un objeto que entra en su ojo derecho. De nada sirvió echarse agua, y de nada sirvieron tampoco los antibióticos, las varias consultas y tratamientos que le aplicaron los médicos en las semanas siguientes: fue preciso extirparle el ojo. La constructora no había suscrito con su albañil contrato de trabajo alguno, y, aparentemente, intentó desentenderse. En cualquier caso, ya no pudo seguir trabajando allí, y su situación y la de su mujer, que padece varios problemas de salud, se hizo cada vez más precaria. ¿No será posible retirar los $ 23.000.000 ahorrados durante toda una vida, que AFP Provida le tiene guardados? Esta consulta es resuelta rápidamente por la administradora: no, porque el art. 23 del DL 3500 lo prohíbe.

El albañil recurre de protección ante la Corte de Apelaciones de Talca, pues estima que la negativa de la AFP es arbitraria y vulnera el derecho de propiedad que la Constitución le garantiza sobre la suma ahorrada en su cuenta de capitalización individual. Ante un caso similar, la Corte de Antofagasta había recurrido al Tribunal Constitucional para que declarara inaplicable el art. 23, pero el TC había rechazado esta acción; sin embargo, ni el albañil ni su abogado se dejaron amilanar. Y tanto alcanzas cuanto esperas: la Corte de Talca acogió el recurso, sin recurrir al TC.

La Corte ofrece varios argumentos independientes para justificar su decisión. Dice que la cotización obligatoria puede justificarse como un límite a la propiedad en atención a su función social y, concretamente, a la seguridad social, pero que “la base estructural de aquella limitación tiene por objetivo crear un derecho para las personas, incluso mediante el establecimiento de cotizaciones imperativas, pero en caso alguno, como una obligación para ellas”. Argumento alambicado (¿qué es una “base estructural”?) que disimula sus propias contradicciones. ¿Cómo podría establecerse cotizaciones “imperativas”, sin que sean “una obligación” para los cotizantes? Acaso la Corte piensa en cotizaciones imperativas pero no obligatorias, pero eso es la cuadratura del círculo. El asunto es más sencillo: la propia constitución establece que “la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias” (art. 19 n° 18, inc. 3°), de forma que no hace falta conciliar el art. 23 del DL 3500 con la función social de la propiedad, si su explícita cobertura constitucional está en esa disposición. 

El tribunal intenta explicar por qué no se recurrió al TC, para declarar inaplicable el art. 23 del DL 3500: “no se está en presencia de un problema de constitucionalidad […] sino que de aplicación y jerarquía de normas frente al caso concreto”. Pero las cosas son lo que son. El recurso que permite desestimar la “aplicación” de una norma legal, en atención a la mayor “jerarquía” de preceptos constitucionales “frente al caso concreto”, se llama precisamente “recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”, cuya exclusiva competencia corresponde al TC. El verdadero argumento de la Corte de Talca parece haber sido otro: mejor pedir perdón que permiso.

Finalmente, el tribunal describe este caso como una hipótesis de colisión de derechos. Intentado un ejercicio de ponderación, afirma que debe privilegiarse el derecho de propiedad sobre los fondos que el derecho a la seguridad social, porque, mientras el primero procura una satisfacción inmediata, el segundo se refiere a una eventualidad. En realidad, cuando se tiene 67 años y una salud precaria, la seguridad social es cualquier cosa menos una eventualidad. Por otra parte, como he tenido ocasión de conversar con los estudiantes del curso de Introducción del semestre que ahora finaliza, estos ejercicios de ponderación de garantías fundamentales carecen todavía de un método que asegure alguna certeza. Por el contrario, abren la puerta al “decisionismo”: el juez examina la causa, le tinca una solución, decide fallar en ese sentido y luego busca algún derecho fundamental que le permita justificar su sentencia. Como el juez rural de Prado. 

Las dificultades que experimenta la retórica de los derechos humanos para arribar a conclusiones sólidas se deben a haber desanclado el derecho subjetivo (derecho de propiedad) de su significado central, es decir, qué debe darse a quién (pagar a los jubilados las pensiones conforme al retiro programado). Solo abstrayendo el derecho subjetivo del concreto deber jurídico puede hablarse de una “colisión de derechos”, inexplicable para un jurista romano. ¿Cómo podría Ticio deber a Cayo la vaca Mariposa, y, al mismo tiempo, no debérsela? 

Volviendo al Maule, pienso que el retiro anticipado de fondos podría justificarse si la persona necesita un tratamiento para una grave enfermedad, cuya omisión significaría que la obligatoriedad del ahorro careciera de sentido. En ese caso se podría invocar el propio derecho a la seguridad social –no el de propiedad– para pedir, en sede de protección pero conjuntamente con un recurso de inaplicabilidad ante el TC, que se le restituyan los fondos. Razonablemente, el art. 19 n° 18 inc. 3° no pretendió referirse a un caso como este, y entonces el asunto pierde la equívoca apariencia de una “colisión de derechos” y deja de exigir una ponderación, para resolverse mediante la interpretación del texto constitucional, ejercicio mucho más cercano al quehacer jurídico. En el caso del albañil, en que la restitución anticipada de los ahorros no se pide con fines de seguridad social sino simplemente para disponer de ellos a voluntad, el juez debe limitarse a aplicar la ley, y prescindir de lamentables circunstancias que, en rigor, debieron ventilarse ante el juez del trabajo.

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*Académico de la Escuela de Derecho UCN Antofagasta.