Dr. Juan Pablo Castillo*

Dr. José Luis Guzmán **

El proyecto de ley para proteger la “infraestructura crítica” establece que un militar quedará “exento de responsabilidad penal” cuando use su arma para responder a una amenaza. ¿Qué agresión amerita ser respondida con armamento de guerra? ¿Solo balazos o también insultos o piedrazos? Los autores advierten que eso lo determinará un decreto del Ministerio de Defensa, lo que no solo es peligroso sino que “excluye la valoración que compete siempre a los tribunales de justicia”, explican.

La jornada del martes 26 de noviembre no será una cualquiera cuando corresponda escribir la Historia reciente de Chile. Fue intensa en diversos frentes. A los nuevos eventos de vandalismo que varias ciudades volvieron a padecer, se sumó, por un lado, la difusión del informe de Human Rights Watch y, de otro, del proyecto del Gobierno para permitir que las FF.AA asuman la custodia de la denominada “infraestructura crítica”. Sobre lo primero se ha dicho y especulado bastante. Por su parte, el informe —que el Gobierno recibió “con dolor”, como si se tratara de una mala noticia cuyo desencadenamiento no se podía menos que contemplar— habla por sí solo. Es a propósito del proyecto, que goza de urgencia para su discusión en el Senado, sobre lo que convendría detenerse. Más allá de su opinable oportunidad política, una evaluación técnica del mismo permite develar el modo con que el Gobierno se ha conducido en el último periodo.

El proyecto está compuesto por un extenso artículo único que pretende incorporarse a la Ley Nº 19.948 (orgánica constitucional de las FF.AA). En lo sustantivo, la enmienda propone facultar al Presidente para, fuera de los casos de estado de excepción constitucional, disponer que efectivos de las FF.AA asuman la protección de lo que la misma propuesta denomina “infraestructura crítica”. Adicionalmente, la iniciativa contempla la hipótesis de que un efectivo pueda verse en la necesidad de hacer uso de su arma en el ejercicio de esta custodia, estableciendo que en dicho caso quedará exento de responsabilidad penal.

El proyecto es inconstitucional por diversas razones. Primero porque entrega al Presidente la atribución de determinar de manera autónoma —es decir, sin considerar de forma vinculante el parecer del Congreso— que la Nación atraviesa por una situación de riesgo que hace necesaria la colaboración de las FF.AA. Tal como anticipamos, la facultad contenida en el proyecto regiría fuera de los casos de estado de excepción constitucional, es decir, en hipótesis que no son más graves que las que motivarían decretar un estado de emergencia. Si, por el contrario, ese fuese el caso, el proyecto carecería de todo sentido práctico, pues la regla que permite autónomamente al Presidente disponer de las FF.AA ya existe en el texto constitucional.

Otro problema que presenta esta iniciativa guarda relación con la definición de “infraestructura crítica”. En efecto, el proyecto no es claro al momento de definir lo que ha de entenderse por tal, pues además de no quedar claro si los ejemplos que menciona son sólo ejemplos, la atribución de determinar específicamente qué infraestructura crítica gozará de protección militar también queda entrega a la discreción presidencial contenida en un decreto. En definitiva, con el concepto en cuestión se termina ampliando un campo de acción que sería aparentemente restrictivo.

En segundo término, el proyecto es inconstitucional porque vulnera el llamado principio de legalidad penal. Este principio, reconocido en la Constitución y en el Código penal (y en numerosos tratados internacionales) exige que las normas penales estén contenidas en leyes, es decir, en el instrumento normativo de más alta jerarquía al interior del ordenamiento jurídico chileno. Este principio exige que las normas penales estén descritas con la mayor claridad posible, sin ambigüedades y sin vacíos de contenidos (la llamada dimensión de taxatividad). Esto es así, entre otras razones, porque la ley goza de la legitimidad democrática (en su gestación interviene el Parlamento) que no detentan otras fuentes normativas de categoría inferior, como una ordenanza, reglamento o decreto ministerial.

Pues bien, esta exigencia de taxatividad vale no sólo para las normas que describen delitos y establecen penas, sino también para las que eventualmente eximan de responsabilidad penal (es decir, normas que regulen hipótesis en que una persona no responderá penalmente a pesar de haber realizado un hecho que la ley describe como delito).  El proyecto establece que el contenido de las eximentes de responsabilidad penal que puedan favorecer a un efectivo que custodia una infraestructura crítica, podrá complementarse mediante un decreto del ministerio de defensa nacional, especialmente en lo tocante a “las reglas del uso de la fuerza” [1].

Un decreto del ministerio de defensa, como es evidente, no detenta la condición de Ley de la República y, por ende, no podría complementar las normas legales que regulan las eximentes de responsabilidad penal. Para decirlo brevemente: las normas penales son autosuficientes, es decir, no requieren complementos de ninguna especie, menos si éstos están contenidos en normas cuya jerarquía es inferior a la de una ley. Esto sería particularmente peligroso, por ejemplo, si un militar alega haber obrado en legítima defensa, pues este proyecto permitiría que sea un decreto (y no la ley) el que determine que un disparo de armamento de guerra es un “medio necesario” para repeler una agresión verbal (o, en cualquier caso, una agresión materialmente de menor entidad que el disparo) [2]. Esto aparte, la facultad contenida en el proyecto vulnera de manera flagrante el principio de separación de los poderes del Estado, pues al fijar en un decreto las reglas referidas al uso de la fuerza se excluye la valoración o apreciación que compete siempre a los tribunales de justicia.

En síntesis: ni siquiera es necesario invocar la legislación internacional ratificada por Chile para darse cuenta de las aberraciones técnicas del proyecto. Es más, tampoco hay que ser demasiado agudo en la búsqueda. El principio de legalidad penal está reconocido en el artículo 1º del Código penal; la Constitución, cuya vigencia sigue en pie, también lo reconoce en la parte final del artículo 19 Nº 3. La advertencia de estos errores garrafales es reconocible para cualquier persona con mínima formación jurídica, y evidentes para cualquier persona atenta a las pulsiones totalitarias propias del poder. Siendo esto así, el panorama es más bien desalentador, pues o asistimos a un nivel insospechado de improvisación legislativa o estamos frente a una acción orquestada del Gobierno que, desentonando en la búsqueda de la pacificación, es francamente vejatoria del Estado de Derecho.

NOTAS

^[1] El proyecto se refiere a la legítima defensa propia y de terceros (artículos 10 números 4 y 6 del Código penal), cumplimiento de un deber (artículo 10 número 10 del CP) y cumplimiento de una consigna (artículo 208 del Código de Justicia Militar). Esta última figura, por ejemplo, considera conforme a Derecho que el militar haga uso de su arma cuando no exista otro “medio racional” para cumplir la orden recibida. El proyecto autorizaría a que sea el Presidente (mediante un decreto ministerial, y no la ley), quien determine qué medios son racionales.

[2] En términos generales, la legítima defensa permite repeler violentamente una agresión ilegítima (es decir, injustificada). Con todo, para que exima de responsabilidad penal es necesario que se configuren los siguientes requisitos: 1) que la agresión ilegítima sea “actual o inminente”; 2) que el medio utilizado para repeler la agresión sea “racional”; 3) que quien se defiende no haya provocado previamente la agresión. El proyecto, como se aprecia, permitiría que sea un decreto ministerial el que redefina, sin ningún tipo de límites, qué ha de entenderse por medio necesario y/o racional.

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*Doctor en Derecho; Profesor de Derecho Penal, Derecho UCN Antofagasta.

**Doctor en Derecho; Profesor de Derecho Penal, Derecho PUC Valparaíso.