Pablo Martínez Zúñiga*.

     Hace ya un año aproximadamente me correspondió participar, por una generosa invitación del profesor Humberto Carrasco Blanc, en un seminario organizado por nuestra facultad a propósito de la visita de la Comisión de Estudio para la Recodificación Comercial[1]. El objeto en cuestión del seminario era principalmente debatir respecto de los informes preliminares que a la fecha desarrollaba la comisión referida, presidida por el Excmo. ministro Sr. Arturo Prado Puga.

Como he señalado, ha pasado un año, pero no quisiera que el rico debate provocado esa tarde noche de julio de 2018 quede relegada al acotado público asistente y por ende quisiera compartir con ustedes parte de los comentarios que me permití efectuar ese día al informe preliminar que evacuó la octava comisión, que en concreto era la encargada de informar en relación a las ejecuciones universales o colectivas, en clave forense: al derecho concursal.

Como introducción, y recogiendo un comentario de un amigo y profesor de la Universidad de Concepción, Dr. Gunter Besser Valenzuela[2], hace más de cincuenta años que nuestra disciplina reclamó el estudio de la ejecución colectiva o universal conforme lo declarado por el maestro Couture. No obstante, esta aspiración, no ha logrado reflejarse en la dogmática nacional, como no la ha sido tampoco en varios de los estudios de reforma procesal nacional, ejemplo lo son el proceso laboral, de familia y el que vamos a analizar ahora.  Dígase ya, responsabilidad y desidia desde este lado de las ciencias jurídica y no por responsabilidad del Derecho Comercial, quienes por el contrario han abordado con suma dedicación y seriedad esta labor de estudio del proceso concursal de manera mas que digna.

No obstante, lo anterior, lo primero que quisiera señalar es la necesidad de aunar esfuerzos. El Derecho Procesal tiene características instrumentales, le sirve al derecho material, para la tutela de los derechos subjetivos materiales, pero la necesidad de coexistencia es mutua. La norma procesal instrumental esta permeada en su diseño de norma sustantiva, pero esta última de nada sirve si no se estudia técnica y profundamente también el instrumento de su realización o actuación. Por lo anterior, la primera crítica, pero más que crítica, propuesta, es que la octava comisión contemple la posibilidad de incorporar profesores de Derecho Procesal, especialistas en el subtema de la ejecución, nombres en Chile sobran. La novena comisión en este sentido, desde el punto de vista orgánico lo hizo, no vemos porqué aquello no ocurre en la octava comisión que pretendió levantar los problemas de la ritualidad procedimental concursal.

Debo además aclarar, que, si bien me ha tocado, en cuanto operador jurídico también, comparecer en procesos concursales de reorganización y de liquidación forzosa, no soy especialista en Derecho Comercial y por ello es que mi análisis precario sobre el fondo, trataré de superarlo mediante una mirada estrictamente desde la disciplina del Derecho Procesal.

Mis opiniones en este caso las dividí en cuestiones desarrolladas por la comisión y otras fuera de ellas que me parece relevante comentar por su relevancia a propósito especialmente del proceso concursal en su etapa cognoscitiva o declarativa de liquidación forzosa consagrados en la ley 20.720 sobre liquidación y reorganización de empresas y personas.

1. Las cuestiones procesales abordadas por la octava comisión relativa al proceso concursal.

Se abordaron, en cuanto cuestiones estrictamente procesales por la comisión, los siguientes problemas respecto del procedimiento de reorganización de empresas:

a. Los problemas de competencia (Art. 3) Se describe acertadamente la falta de capacitación de los tribunales fuera de Santiago, y en regiones la regla de distribución de causas no ha tenido, por vía de auto acordados, el resultado esperado. Se propone, una justicia especializada, sino entregar competencia a los Tribunales Tributarios y Aduaneros y/o a árbitros concursales en caso de reorganizaciones.

b. Los problemas prejudiciales de la reorganización (y de la liquidación) para tomar decisiones tempranas (me parece que lo quiere postularse por la comisión es cautela previa al proceso) y además criminalizar el ejercicio torcido de la administración o inhabilitarla en casos de que sea el factor para la crisis de la empresa deudora.

c. Se propone, por los efectos económicos y del mercado que ello puede tener, que se contemple una figura como la Unidad Económica laboral, en caso de reorganización de empresas relacionadas.  Es decir un sujeto procesal (parte) múltiple o compuesto que agrupe eventuales concursos de personas naturales o jurídicas destinadas a evadir patrimonialmente la realización del crédito por vía de ejecución.

d. Los plazos acotados de la ley. En el caso de la reorganización impiden descargar actuaciones trascendentales como la verificación de créditos y acreditación de personerías que en lo material requieren de un espacio de tiempo mayor para poder asegurar la debida concurrencia de estos acreedores al eje de la reforma que es la continuidad del giro.

2. Respecto de la liquidación forzosa de empresas y personas.

2.1 La carencia de normas declarativas de principios y orientadoras.

a. Se hace referencia, por ejemplo, y me detengo en esto para abordar los dos primeros problemas, a una falta de regulación procedimental o regulatoria en cuanto a la forma de transitar, luego de la notificación de la demanda de liquidación, desde el proceso concursal al método alternativo de la reorganización. Esta es una manifestación del problema originalmente comentado en mi introducción y la inexistencia de normas princípiales y de reenvío.  Que quiero decir con esto, al revisar el juicio de oposición y las normas generales del capítulo primero, lo que innegablemente se echa de menos, es lo que hicieron el resto de los legisladores reformistas, el Libro V del Código del Trabajo, la Ley de Tribunales de Familia (Ley 19.968); declarar principios y establecer normas de reenvió que en la generalidad son coherentes con el sistema procesal creado. Por ejemplo, el Art. 425 del Código del Trabajo estableció la oralidad, la concentración y la inmediación. Luego se declara la desformalización de actos procesales. Esas dos declaraciones permiten al Juez del Trabajo, salvar omisiones rituales, que no pueden regular todo, por ser precisamente rituales procedimentales. No ocurre lo mismo, en el proceso concursal actual.

b. Parece ser que la reemisión en caso de falta de norma ritual es el Código de Procedimiento Civil. Claro está por la conclusión obvia derivada del Art. 3 de cuerpo normativo de referencia, pero no por norma expresa de la ley 20.720. Estamos hablando de una norma especial, que pretende crear un sistema procesal de ejecución universal moderno, que se ponga a la altura de las legislaciones comparadas, definámoslo entonces, sincerémonos y declaremos sus principios.

2.2 La incoherencia de un sistema mixto, la delegación de funciones y la apreciación libre conforme reglas de sana crítica.

a. Siguiendo en el mismo sentido. Que sistema de cognición vamos a establecer ¿oralidad o escrituración? En esta parte me quedo a propósito del juicio de oposición. Parece ser, y una pequeña muestra sobre los operadores jurídicos concuerdan con que se trata de un sistema mixto, pero cuidado. Particularmente tiene interés este comentario si pensamos en que estamos regulando un sistema de oralidad para la etapa de descarga de prueba y fallo.  ¿Va a ser una formalidad o es realmente oralidad? Si realmente es oralidad y queremos que la descarga de prueba sea “vivida” por el Juez a quo, entonces no podemos sino descartar la posibilidad de cambio de su titular entre la audiencia de prueba y la de fallo. Aquello importa una incoherencia del sistema de conocimiento declarado, una infracción a las reglas de un procedimiento racional y justo y la imposibilidad de que el juez aprecie libremente la prueba conforme reglas de sana crítica. Que ocurre en la práctica de nuestra región por ejemplo y en otras: Se encomienda la labor de las audiencias a funcionarios y la suscripción del acta al Juez. Aquello es aceptable en un proceso cuyo método de cognición es la escrituración, pero jamás en aquél que pretende inmediación a propósito de la recepción de la prueba. Es incompatible con la declaración de las reglas de apreciación probatoria. De otro lado, además si optamos por la inmediación real, invalidará las actuaciones procesales, el cambio o ausencia del juez entre la audiencia de prueba y la de fallo.

b. Tenemos también la duda respecto de los principios relativos a las actuaciones de oficio que en algunos casos la ley no expresa formalmente pero que pareciera que quiere declarar.

2.3 Régimen de medios de prueba: ¿libertad probatoria o restricción de medios?

También es importante comentar que extrañamos en el párrafo 3, Artículo 122 de la ley 20.720 alguna referencia al régimen de medios de prueba admisible. Se declara sólo en la norma del Art. 126 inciso final que existirá apreciación conforme Sana Crítica (quiso decir libre valoración conforme sana crítica) y acá es donde me interesa comentar para desmitificar.  Habitualmente desde el derecho material y desde los operadores jurídicos hay una creencia de que la libre apreciación conforme sana crítica vine necesariamente de la mano condicionante de libertad de medios de prueba. En tal sentido, y lo digo porque creo que no fue la intención del legislador procesal concursal, es peligrosa esta confusión en el proceso concursal comandado por un Juez civil. No hay norma que nos refiera como se ha configurado a nivel legal el derecho a descargar prueba. Ello puede traer en mi opinión problemas de vulneración a este derecho fundamental, si se quiere pensar en un régimen libre y se opone el 341 del Código de Procedimiento Civil porque además como no hay norma de reenvío ni de principios, el juez podría verse compelido a admitir fuente de prueba por el cauce procedimental que sea. En los procesos reformados, lo normal es que la libre apreciación venga acompañada de potestades oficiosas y sana crítica por el fenómeno de la publicitación del proceso y por el abandono de la dualidad verdad formal/material.

2.4 Régimen de resistencia o contradictorio.

Nada se dice por la comisión y me parece razonable anunciarlo, respecto de la limitación al contradictorio que se consagra en el Art. 120 letra d) de la ley 20.720. No hay justificación porque el objeto procesal, la litis es absolutamente diferente.  Es inconcebible en mi opinión que se efectúe una remisión a la resistencia que puede formular el ejecutado en las ejecuciones singulares del libro III del Código de Procedimiento Civil, pues en el caso del juicio de oposición de la ley en comento, la sentencia que se pronuncie tiene carácter de sentencia declarativa constitutiva[3], en tanto crea un estado jurídico inexistente hasta ese momento en la realidad material. Objetos de litis diversos, efectos en la sentencia diversos, deben tener tratamientos procesales diversos.

         Finalmente, el debate sobre estas cuestiones y el levantamiento mínimo de estas críticas manifiesta un síntoma más patente y es la falta de profundidad con la que se mira las cuestiones relativas a la tutela jurisdiccional de los derechos en Chile. El anquilosado concepto adjetivo del Derecho Procesal y la subestimación de las cuestiones técnicas con las cuales se debe cuidar regulaciones de este tipo, terminan por afectar tanto su eficacia como su recepción en el mundo forense. Una norma material que pretenda imponerse no puede abandonar el cuidado en la forma en que sus prescripciones se realizarán, actuarán o cobrarán vida y la única vía para ello es el instrumento procesal. Si el instrumento es incoherente con la pretendida protección de esos derechos, saque usted sus propias conclusiones respecto a su destino.