Esteban Szmulewicz Ramírez*

Este año se celebrará en Chile la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático 2019 (COP 25). Es una oportunidad propicia para recordar que, a pesar del crecimiento económico y el desarrollo social de las últimas décadas, nuestro país aún presenta varios déficit en materia de desarrollo sostenible. De hecho, ya el año 2015, el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) había advertido, en su Mapa de conflictos ambientales, un aumento progresivo de los conflictos ambientales, en cuanto al acceso y uso de los recursos naturales, y los impactos ambientales de actividades económicas. En la misma línea, en su Evaluación del Desempeño Ambiental de Chile, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE 2016) identificó graves problemas ambientales, tales como contaminación atmosférica, de agua y suelo, y escasez de agua.  Estos cuestionamientos revelan que, a pesar de las reformas legales de los últimos años, persisten problemas ambientales sistémicos y profundos, que debieran conducir a revisar las bases sobre las cuales se construye el derecho y la política ambiental en Chile, proponiendo ciertas reformas constitucionales coherentes con una mirada de desarrollo sostenible.

Contra esta visión, a menudo se sostiene que las reformas constitucionales no necesariamente conducen a mejores resultados en materia de desarrollo sostenible. Lo anterior no se justifica, ya que es evidente que la Constitución por sí misma no produce mejores resultados en un cierto ámbito, pero aquello no debe conducir a soslayar su importancia en cuanto reconoce principios, derechos y garantías que deberán ser posteriormente desarrollados por el legislador y por la Administración, e interpretados y aplicados por los tribunales en la resolución de las controversias. Por otro lado, se señala que las reformas constitucionales conducirían a recargar a la Constitución de expectativas imposibles de cumplir y que llevarían a presiones excesivas hacia el Estado, poniendo el ejemplo de las constituciones latinoamericanas de los últimos años, en contraposición al modelo de la Constitución de los Estados Unidos, considerado el óptimo. Ahora bien, este contraste entre neoconstitucionalismo latinoamericano y constitucionalismo anglosajón mínimo, pierde de vista que existen otros referentes comparados, tales como el constitucionalismo europeo, probablemente más afín con nuestra tradición jurídica y política. En la mayoría de los países europeos, el texto constitucional contempla algunos valores y principios básicos, así como la regulación de las instituciones políticas, y derechos fundamentales y sus garantías. Además, de acuerdo al informe sobre avance  en los Objetivos de Desarrollo Sostenible, los primeros 14 lugares del ranking los ocupaban países europeos. Estados Unidos aparece en el lugar 35, y más atrás Chile (Sachs et al. 2018, p. 16).

Así las cosas, en el ámbito europeo se han relevado derechos adjetivos o procedimentales ambientales, tales como la participación ciudadana en planes, programas y políticas ambientales, el acceso y difusión de la información y el acceso a la justicia ambiental. Estos derechos están reconocidos en el Convenio de Aarhaus, suscrito por casi todos los países europeos, y en varias cartas europeas. Por ejemplo en la Constitución de Finlandia se establece el derecho de las personas a participar en las decisiones medio ambientales, comprendiendo que la naturaleza, la biodiversidad y el medio ambiente en general son una responsabilidad de los poderes públicos. A su vez, la Carta del medio ambiente, incorporada en el preámbulo de la Constitución francesa el año 2004, también establece un conjunto de derechos ambientales. Finalmente, la Constitución alemana, reformada el año 1994, señala en su artículo 20a, bajo el título “fundamento de la protección de la vida y de los animales”, que “El estado protegerá, teniendo en cuenta también su responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional, los fundamentos naturales de la vida y los animales a través de la legislación y, de acuerdo con la ley y el derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial”. Lo anterior se manifestaría a través de lo que la doctrina y jurisprudencia alemanas, y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han denominado una nueva gramática de los deberes iusfundamentales, que se expresaría en obligaciones de actuación de los poderes públicos frente a la afectación o amenaza al medio ambiente, y de los particulares en virtud del efecto horizontal o drittwirkung.

Ahora bien, la constitucionalización de derechos no implica su tutela jurisdiccional de una determinada y específica manera. De hecho, la dogmática constitucional indica que pueden existir distintas modalidades de tutela jurisdiccional, como actualmente se observa a propósito de la acción de protección ambiental (artículo 20 inciso 2° de la Constitución de 1980), la que contempla presupuestos de procedencia distintos a los ordinarios precisados en el inciso 1° del mismo artículo. De esta manera, la técnica constitucional y el debate constituyente conducen a distintas fórmulas de configuración y justiciabilidad de estos derechos, lo cual implica un consenso mínimo en cuanto a su reconocimiento.

Sin embargo, en Chile ninguno de estos derechos se encuentra expresamente establecido en la Constitución de 1980. Al contrario, la falta de reconocimiento de estos derechos puede ser considerada como una fuente importante de conflictos socioambientales, ya que muchas comunidades reclaman por la falta de adecuados procesos de participación ciudadana en los proyectos y actividades que las afectan, lo cual implica también la información necesaria y elemental para participar activamente, así como el fortalecimiento de los tribunales ambientales y otros mecanismos, como el propio recurso de protección, que permitan acceder a la justicia ambiental. En ese sentido, una propuesta interesante es la formulada por la profesora Galdámez (2018, p 90): los tribunales ambientales podrían supervisar el cumplimiento de lo dispuesto por la corte respectiva en caso de que el recurso de protección sea acogido, asunto que actualmente se encuentra en un vacío.

Luego, otro aspecto clave en materia de desarrollo sustentable dice relación con el rol de la ley y el espacio para la potestad reglamentaria, particularmente en materia de regulación, fiscalización y sanción de parte de la Administración. De esta forma, las disposiciones constitucionales clave son el artículo 19 N° 8, inciso segundo, en cuanto señala que “La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”, y el artículo 19 N° 24, inciso tercero, en la medida que indica “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”, comprendiendo ésta, entre otros, la conservación del patrimonio ambiental. A partir de aquello, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia constitucional sostienen la necesidad de un estricto escrutinio de constitucionalidad de la ley en materia de restricciones a otros derechos (como el derecho de propiedad o la libertad económica), en base a estándares de especificidad y determinación, lo que limita el campo de la potestad reglamentaria de ejecución. De esta forma, el objetivo de la reserva legal es hacer (casi) imposible que la Administración, en ausencia de determinación soberana del legislador, pueda establecer restricciones a otros derechos para proteger el medio ambiente, mientras que el de los estándares de especificidad, en tanto, es restringir el marco de la discrecionalidad administrativa en el establecimiento de estas restricciones, evitando que una habilitación genérica sea título suficiente para el establecimiento de las mismas (Guiloff 2011, p. 151). Más allá de lo anterior, se hace necesaria una mirada de mayor complementariedad entre la ley y el reglamento[1], por lo que la idea de la reserva absoluta de ley, y las exigencias de extrema determinación y especificidad, no resultan plenamente satisfactorias para las complejas demandas de la sociedad del riesgo, la necesidad  de una actuación dinámica y con mayor capacidad técnica de los poderes públicos, criterios que se conectan más con la Administración que con el legislador.